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Article publié dans la Revue « Fiscalité Européenne et Droit International des Affaires » N° 153

(Année 2008)

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L’acquisition, la gestion, l’exploitation ou encore la cession d’un ou plusieurs biens immobiliers sont des problématiques fiscales récurrentes. Lors d’un article précédent (Cf. : Revue Fiscalité Européenne – Droit International des Affaires n° 147 – Octobre 2006), nous avions abordé l’intérêt du crédit-bail immobilier en matière d’organisation du patrimoine professionnel. Le bien immobilier peut certes être un outil nécessaire au développement économique d’une entreprise, mais  il peut également être l’objet même de cette activité, au travers des opérations d’achat-vente, ou d’achats en vue de mise en location.

Ce début d’année se caractérise par une très sensible évolution du cadre juridique et fiscal afférent à ces activités. Il est tout d’abord difficile d’éluder les incidences de l’entrée en vigueur de la nouvelle convention fiscale franco-luxembourgeoise qui modifie substantiellement les modes classiques d’optimisations fiscales. L’avenant ayant été signé en 2006, les professionnels auront néanmoins eu le temps requis pour réorienter leur stratégie.

Il en va différemment de la tout aussi récente remise en cause du régime fiscal des plus-values inhérentes aux cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière. En effet, le régime des plus et moins-values à long terme cesse de s’appliquer aux cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées réalisées à compter du 26 septembre 2007 au titre des exercices clos à compter de cette même date. En d’autres termes, ces plus-values sont désormais taxées au taux de droit commun, soit 33,1/3 % au lieu de 15%.

Dans le même temps, ces dernières années se caractérisent par une intense activité législative destinée à créer des structures spécialement dédiées aux activités immobilières. Aussi, ce début d’année 2008 est marqué par l’entrée en vigueur de nouvelles structures, les Organismes de placement collectif immobilier, créées par une ordonnance du 13 octobre 2005. D’une manière générale, les différents régimes institués par le législateur présentent les caractéristiques suivantes :

- Les structures ont pour objet la gestion immobilière, c’est-à-dire principalement la construction d’immeubles en vue de leur location. L’activité de marchand de biens est le plus souvent exclue de ces dispositifs de faveur ;

- Les régimes impliquent généralement une obligation de distribution des bénéfices réalisés par la société ;

- L’application de ces dispositifs se traduit le plus souvent par une véritable financiarisation du patrimoine immobilier et des revenus y afférents. Pour les associés, les revenus et les plus-values sont en général imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

C’est dans ce nouveau contexte juridique et fiscal qu’il convient d’apprécier les avantages et inconvénients propres à chaque structure susceptible d’être utilisée. Bien évidemment, le présent article n’aura pas pour objet de préconiser la mise en place d’un montage déterminé qui pourrait être utilisé de manière systématique.

Chaque projet économique présente ses spécificités, ce qui implique nécessairement de mettre en place les instruments juridiques et fiscaux les plus pertinents et les plus adaptés à chaque situation. Enfin, il convient de préciser que certaines structures existantes peuvent conserver leur intérêt dans certaines situations et seront donc également abordées.

Les structures concernées peuvent être distinguées de la manière suivante :

- Les organismes de placement collectif immobilier (I) ;

- Les sociétés d’investissement immobilier (II).

I – Les organismes de placement collectif immobilier

Une ordonnance en date du 13 octobre 2005 définit le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier, en créant une nouvelle section dans le chapitre du Code monétaire et financier consacré aux placements collectifs (Ord. 2005-1278 du 13 octobre 2005 : JO du 14 octobre p. 16306).

Ces dispositions devaient entrer en vigueur le premier jour du mois suivant celui de la publication de l’arrêté d’homologation des dispositions du règlement général de l’Autorité des marchés financiers (AMF) sur les OPCI (Ord. art. 7). Cet arrêté est intervenu le 11 décembre 2007 (Journal officiel du 19 décembre 2007). Ces dispositions entreront donc en vigueur le 1er janvier 2008.

Les OPCI ayant pour vocation de remplacer à terme les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), un dispositif transitoire destiné à neutraliser les conséquences fiscales de la transformation des SCPI en OPCI a également été mis en place.

Afin d’être le plus précis possible dans la présentation de ces organismes, nous envisagerons leur régime juridique (A), puis leur régime fiscal (B).

a. Le régime juridique des OPCI

Les OPCI prendront la forme soit de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICV), soit de fonds de placement immobilier (FPI) (C. mon. fin. art. L 214-89 nouveau).

1) Les dispositions communes à tous les OPCI

a) Objet

Les OPCI auront pour objet l’investissement dans des immeubles qu’ils donneront en location ou qu’ils feront construire exclusivement en vue de leur location, qu’ils détiendront directement ou indirectement, y compris en état futur d’achèvement, toutes opérations nécessaires à leur usage ou à leur revente, la réalisation de travaux de toute nature dans ces immeubles, notamment les opérations liées à leur construction, leur rénovation et leur réhabilitation en vue de leur location et accessoirement la gestion d’instruments financiers et de dépôts. Les actifs immobiliers ne pourront pas être acquis exclusivement en vue de leur revente (C. mon. fin. art. L 214-90 nouveau).

Les OPCI disposent donc d’un objet plus étendu que les sociétés civiles de placement immobilier, lesquelles ne pouvaient pas procéder à une acquisition en vue de la construction. Par ailleurs, l’acquisition ou la détention indirecte de biens immobiliers était exclue.

b) Agrément

La constitution, la transformation, la fusion, la scission ou la liquidation d’un OPCI seront soumises à l’agrément de l’AMF, qui pourra aussi le retirer (C. mon. fin. art. L 214-91, I et IV nouveau).

c) Composition de l’actif

L’actif des OPCI, strictement encadré, se caractérise par une forte prépondérance immobilière tant au niveau de l’organisme lui-même, que de celui de ses vecteurs d’investissement. Mais les OPCI peuvent aussi détenir des actifs mobiliers et des liquidités qui constituent à la fois un moyen de diversification et d’optimisation des performances financières, un instrument de protection face aux aléas des cycles immobiliers et, enfin, le moyen de satisfaire aux demandes de rachats de parts.

Des ratios de composition et des règles de dispersion des actifs d’un OPCI sont prévus (C. mon. fin. art. L 214-93). L’OPCI doit tout d’abord respecter un ratio de 60 % au moins d’actifs immobiliers, contre 95 % actuellement pour les SCPI, ce qui lui permettra d’être beaucoup plus liquide que ces dernières.

Dans les FPI, ce quota doit être constitué d’immeubles et de parts de sociétés de personnes relevant de l’impôt sur le revenu ayant une majorité d’actifs immobiliers (sociétés civiles immobilières pour l’essentiel en pratique).

Dans les Sppicav, sont éligibles au quota d’actifs immobiliers les immeubles, les titres de sociétés de personnes ou de sociétés de capitaux non cotées à prépondérance immobilière ainsi que les parts de sociétés foncières cotées (SIIC et sociétés équivalentes à l’étranger), sachant que l’immobilier « non coté » doit toutefois représenter au moins 51 % du socle immobilier.

L’actif d’un OPCI doit aussi comprendre, à hauteur de 10 % au moins, des dépôts et des instruments financiers à caractère liquide, ainsi que des liquidités.

Des OPCI à règles de fonctionnement allégées, en principe réservés aux investisseurs institutionnels, pourront déroger à ces règles, dans des conditions et limites à fixer par décret en Conseil d’Etat. Enfin, un délai de trois ans est laissé à l’OPCI après la date de son agrément pour respecter les ratios de composition et les règles de dispersion des actifs.

d) Obligation de distribution

Les OPCI sont tenus de distribuer une part importante du résultat net et des plus-values nettes qu’ils réalisent, les sommes distribuables étant définies par l’article L 214-125 et L 214-140 du Code monétaire et financier.

Dans les Sppicav, l’obligation de distribution est différenciée selon la nature des revenus et concerne :

- 85 % du résultat distribuable de l’exercice précédent afférent aux produits des immeubles détenus directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés de personnes.

Pour déterminer le montant de cette distribution, les produits des immeubles détenus directement par la Sppicav peuvent être diminués d’un abattement forfaitaire égal à 1,5 % du prix de revient des immeubles. Cet abattement est censé représenter les amortissements que la Sppicav ne peut pratiquer dès lors que ses actifs doivent en permanence être évalués à leur valeur réelle pour déterminer leur valeur liquidative. Il est optionnel et modulable : déterminé immeuble par immeuble et année par année, il peut donc varier de 0 % à 1,5 % pendant la durée de détention de l’immeuble.

- 50 % des plus-values nettes de cessions d’actifs immobiliers réalisées au cours de l’exercice en cours ou de l’exercice précédent, directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés de personnes.

Pour déterminer le montant de cette distribution, les plus-values nettes réalisées sur les immeubles détenus directement par la Sppicav sont augmentées de l’abattement forfaitaire mentionné ci-dessus effectivement pratiqué sur les immeubles depuis leur acquisition.

- 100 % du résultat net de l’exercice précédent afférent aux produits distribués par les sociétés de capitaux filiales qui bénéficient d’un régime d’exonération d’impôt sur les sociétés sur leurs activités immobilières.

Précisons que les produits et plus-values relatifs à des actifs immobiliers situés hors de France ne sont pas soumis à l’obligation de distribution lorsque les conventions fiscales conclues avec la France en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur les revenus prévoient l’imposition de ces produits et plus-values au lieu de situation des actifs. Le fait que les conventions fiscales ne reconnaîtraient pas les Sppicav comme résident fiscal français semble etre sans incidence sur cette règle. Seuls comptent les principes d’imposition des revenus et plus-values immobilières prévus dans les conventions concernées.

L’obligation de distribution des FPI est fixée uniformément à 85 % du montant distribuable de chaque catégorie de produits perçus (revenus fonciers et revenus mobiliers) ou de plus-values (immobilières et mobilières) réalisées par le fonds.

Comme dans les Sppicav, pour déterminer le montant de la distribution afférente aux revenus des immeubles, le produit des immeubles détenus directement par le FPI peut être diminué d’un abattement forfaitaire, optionnel et modulable, égal à 1,5 % du prix de revient des immeubles. Mais ici, l’abattement de 1,5 % représenterait seulement une modalité de minoration de l’obligation de distribution, et non pas l’amortissement des immeubles. Pour cette raison, il ne viendrait donc pas majorer le montant des plus-values à distribuer lors de la cession des immeubles concernés.

Dans les FPI, le montant des plus-values immobilières distribuables doit par ailleurs être diminué, le cas échéant, du montant de l’abattement pour durée de détention pratiqué pour le calcul de la plus-value imposable.

e) Gestion

La gestion des OPCI est assurée par une société de gestion de portefeuille agréée par l’AMF.

Deux évaluateurs immobiliers, indépendants l’un de l’autre, doivent être désignés par l’organisme, après agrément de l’AMF. Ils ont pour mission, l’un d’expertiser les immeubles, l’autre d’assurer la cohérence de l’évaluation réalisée, ceci afin que l’organisme présente les garanties suffisantes quant à la valorisation de son patrimoine immobilier.

Un dépositaire ayant le statut d’établissement de crédit ou d’entreprise d’investissement habilitée doit aussi être choisi par l’OPCI. Sa mission consiste notamment à contrôler l’inventaire de l’ensemble des actifs de l’OPCI et la régularité des décisions de la Sppicav et de la société de gestion du FPI. Dans le cadre des FPI, il a également pour mission d’assurer le paiement de l’impôt sur les plus-values immobilières.

1) Les règles spécifiques aux SPPICAV

La SPPICAV aura la forme d’une société anonyme à capital variable (C. mon. fin. art. L 214-120 nouveau) dont le capital social minimum est de 8 millions d’euros. Les actifs immobiliers de la SPPICAV seront constitués des immeubles destinés à la location, des droits réels portant sur de tels biens et des parts de sociétés de personnes non cotées. La SPPICAV pourra en outre détenir des parts de sociétés foncières cotées (SIIC et sociétés équivalentes à l’étranger), l’immobilier « non coté » devant représenter au moins 51 % de son actif (C. mon. fin. art. L 214-93 nouveau).

Comme les Sicav, les SPPICAV délégueront l’activité de gestion à une société de gestion. Celle-ci désignera un représentant permanent soumis aux mêmes conditions et obligations et encourant les mêmes responsabilités que s’il exerçait en son nom propre les fonctions de directeur général ou de directeur général délégué ou de président du directoire ou de directeur général unique, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la société qu’il représente. (C. mon. fin. art. L 214-121, al. 2 nouveau). La SPPICAV et la société de gestion seront responsables, chacune individuellement ou solidairement selon le cas, envers les tiers ou envers les actionnaires des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SPPICAV, de la violation des statuts de la société et de leurs fautes (art. L 214-122 nouveau).

Les SPPICAV seront tenues de respecter, comme les Sicav, un certain nombre de dispositions dérogeant à celles du Code monétaire et financier et du Code de commerce concernant les SA ; notamment, ne s’appliqueront pas la libération intégrale des actions dès leur émission, l’obligation de quorum pour la tenue de l’assemblée générale ordinaire, le droit préférentiel de souscription des actionnaires en cas d’augmentation de capital, etc.

2) Les règles spécifiques aux FPI

Le FPI, qui n’aura pas la personnalité morale, sera une copropriété composée d’actifs immobiliers, d’instruments financiers et d’autres actifs, dont les parts seront émises et rachetées, à la demande des porteurs, à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions, dans des conditions qui seront fixées par le règlement général de l’AMF (C. mon. fin. art. L 214-130 nouveau).

Les actifs immobiliers de l’OPCI fonds seront constitués d’immeubles et de parts de sociétés non cotées qui auront une majorité d’actifs immobiliers.

Le fonds sera constitué par une société de gestion de portefeuille chargée de sa gestion, dans les conditions qui seront prévues par le règlement général de l’AMF (C. mon. fin. art. L 214-132, al. 1 nouveau). La société de gestion établira le règlement du fonds qui sera accepté par les porteurs de parts du seul fait de leur souscription ou de leur acquisition de parts du fonds (art. L 214-132, al. 6 nouveau).

Le règlement du fonds devra prévoir l’institution d’un conseil de surveillance composé uniquement de représentants des porteurs de parts et qui exercera un contrôle sur les modalités de gestion du fonds et rédigera un rapport de mission qui sera porté à la connaissance des porteurs de parts. Le règlement général de l’AMF fixera les conditions dans lesquelles il exercera sa mission, les modalités de désignation de ses membres ainsi que les moyens mis à leur disposition (art. L 214-132 nouveau).

La société de gestion sera responsable envers les tiers ou les porteurs de parts des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux FPI, de la violation du règlement du fonds et de ses fautes (art. L 214-134 nouveau).

Le régime fiscal des OPCI

Il convient de distinguer le régime fiscal des SPPICAV (A) de celui des FPI (B).

1) Le régime fiscal des SPPICAV

A titre liminaire, il convient de préciser que l’article 35 de la Loi de Finances Rectificative pour 2007 prévoit qu’en cas de transformation de sociétés soumises à l’IS en Sppicav les plus-values latentes sur actifs immobiliers sont imposées à l’IS au taux réduit de 16,5 % (CGI art. 219, IV modifié) avec étalement du paiement. L’imposition des plus-values au taux de 16,5 % est exigible le 15 décembre de l’année de la transformation pour le quart de son montant, le solde étant versé par fractions égales au plus tard le 15 décembre des trois années suivant le premier paiement.

Par ailleurs, les associés des sociétés soumises à l’IS qui se transforment en Sppicav ne sont pas imposés à raison du « boni de liquidation », par exception aux dispositions de l’article 111 bis du CGI.

Cette disposition a très clairement pour objet de faciliter la transformation de sociétés soumises à l’IS en Sppicav (exonérées d’IS) en atténuant certaines conséquences de la cessation d’entreprise.

Rappelons en effet qu’aux termes de l’article 221, 2-2e alinéa du CGI, le fait pour une société passible de l’IS de cesser de l’être entraîne les conséquences de la cessation d’entreprise avec imposition immédiate des bénéfices non encore imposés et des plus-values latentes constatées sur l’actif de la société.

a) Le régime d’imposition de la société

En contrepartie de leurs obligations de distributions, qui sont similaires à celles des sociétés d’investissement immobiliers cotées (SIIC), les Sppicav sont exonérées d’impôt sur les sociétés (CGI art. 208, 3° nonies nouveau). Cette exonération porte sur l’intégralité des revenus et profits réalisés par la société dans le cadre de son objet, sous réserve qu’elle respecte ses obligations de distribution.

Du fait de l’exonération d’IS, les Sppicav ne sont pas redevables de l’IFA et sont également hors du champ d’application de la contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés prévue à l’article 235 ter ZC du CGI.

Les sociétés filiales de Sppicav peuvent également, sur option, être exonérées. Lorsque leur capital est détenu à 95 % au moins, directement ou indirectement et de manière continue au cours de l’exercice par une Sppicav, les sociétés de capitaux non cotées dont l’actif est principalement constitué d’immeubles acquis ou construits en vue de la location, de droits réels portant sur de tels biens, de droits détenus en qualité de crédit-preneur afférents à des contrats de crédit-bail portant sur des immeubles en vue de leur location ou de participations dans des sociétés de capitaux non cotées ayant le même objet, peuvent opter pour le régime d’exonération prévu à l’article 208 C du CGI (III bis nouveau de l’article 208 C).

b) Le régime d’imposition des actionnaires

Trois hypothèses différentes doivent être précisées :

1° L’actionnaire est une personne physique :

Les produits distribués relèvent par nature du régime des revenus de capitaux mobiliers, plus précisément du régime des dividendes. Ils devraient donc être soumis à l’impôt sur le revenu après application de l’abattement de 40 % prévu par l’article 158, 2-3 du CGI et de l’abattement fixe de 1 525 € ou 3 050 € (selon la situation familiale). L’actionnaire devrait également bénéficier du crédit d’impôt de 115 € ou 230 € (selon la situation familiale). La totalité des dividendes distribués seront également soumis aux prélèvements sociaux, soit 11%. Pour les distributions réalisées à compter du 1er janvier 2008, les prélèvements sociaux font l’objet d’un paiement à la source, et non plus par voie de rôle.

La Loi de Finances pour 2008 a également aménagé le régime d’imposition des dividendes. Ainsi, le nouvel article 117 quater du CGI prévoit que les contribuables personnes physiques fiscalement domiciliés en France et qui perçoivent des dividendes et distributions assimilées peuvent désormais opter pour l’assujettissement de ces revenus à un prélèvement forfaitaire libératoire de 18%.

En cas de cession ou de rachat d’actions, les gains réalisés à l’occasion de la vente ou du rachat des actions de Sppicav sont expressément soumis au régime des plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux des particuliers (CGI art. 150-0 A, II-4 bis nouveau). Ils ne sont donc imposables que si le montant global des cessions de valeurs mobilières et droits sociaux réalisées par le contribuable au cours de l’année (y compris les opérations sur Sppicav) dépasse le seuil de 25 000 €. Lorsqu’elle est imposable, la plus-value supporte un taux de taxation de 29 % (prélèvements sociaux inclus).

L’article 160 bis du CGI modifié prend soin de préciser que les sommes attribuées aux actionnaires pour le rachat de leurs actions ne sont pas considérées comme des revenus distribués.

L’application du régime des plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux des particuliers a pour conséquence la possibilité de bénéficier du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI en cas d’échange des titres.

2° L’actionnaire est une entreprise

Les deux points suivants doivent être précisés :

- Revenus distribués par la SPPICAV :

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, les revenus distribués par la Sppicav sont en principe inclus dans le résultat ordinaire de l’entreprise soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, sous réserve pour cette dernière catégorie que les actions de Sppicav soient affectées à l’exercice de la profession (situation sans doute exceptionnelle en pratique).

Toutefois, il n’est pas exclu que l’administration étende aux revenus de Sppicav sa doctrine actuelle autorisant l’extourne extra-comptable des revenus de capitaux mobiliers, afin de permettre aux exploitants individuels et aux associés de sociétés de personnes de bénéficier du régime d’imposition prévu pour les particuliers, notamment de l’abattement de 40 % prévu par l’article 158, 3- 2° du CGI.

Pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, les revenus distribués par la Sppicav seront inclus dans le résultat imposable à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun.

Il est important de préciser que les revenus et profits distribués aux actionnaires de Sppicav et à ceux de leurs filiales ayant opté pour le régime d’exonération prévu par l’article 208 C, II du CGI sont expressément exclus du régime spécial des sociétés mères (CGI art. 145, 6- i nouveau).

- Cession ou rachat d’actions :

A titre liminaire, il convient de rappeler que les rachats d’actions de Sppicav ne constituent pas des revenus distribués en application de l’article 160 bis, tel que modifié par la présente loi.

Dans les entreprises relevant de l’impôt sur le revenu, les profits ou pertes réalisés à l’occasion du rachat ou de la cession d’actions de Sppicav suivent le régime des plus ou moins-values prévu à l’article 39 duodecies du CGI.

Lorsque les actions ont été détenues depuis moins de deux ans, la plus-value ou moins-value constitue une plus ou moins-value à court terme comprise dans le résultat ordinaire de l’entreprise soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux.

Lorsque les actions sont détenues depuis plus de deux ans, la plus-value ou moins-value constitue une plus ou moins-value à long terme imposée à l’impôt sur le revenu au taux de 16 % prévu à l’article 39 duodecies du CGI (27 % avec les prélèvements sociaux).

Dans les entreprises soumises à l’IS, le profit ou la perte constaté lors de la cession ou du rachat d’actions de Sppicav est soumis à l’IS au taux de droit commun, les titres des OPCI (FPI et Sppicav) étant tous expressément exclus du champ du régime des plus-values à long terme (CGI art. 219, I-a ter nouveau). Cette précision est extrêmement importante. Les titres de SPPICAV ne bénéficient pas du régime d’exonération des plus-values inhérentes aux titres de participations applicable à compter du 1er janvier 2007. Par ailleurs, ils ne bénéficient pas non plus du taux de taxation réduit à 16,5% instauré par la Loi de Finances pour 2008 applicable aux cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière cotées.

Les profits réalisés sont donc imposés au taux de 33,1/3 % (ou 19 % dans les PME) quels que soient notamment :

- la qualification comptable que la société leur aura attribuée ;

- le pourcentage de détention de participation dans la Sppicav ;

- leur prix de revient.

3° L’actionnaire est un non-résident :

Sous réserve de l’application des conventions fiscales, les revenus distribués par la Sppicav à une personne physique ou morale non résidente seront soumis à la retenue à la source relative aux revenus distribués par les sociétés françaises passibles de l’impôt sur les sociétés, prévue à l’article 119 bis, 2 du CGI. En règle générale, le taux du prélèvement est d’environ 15%. Il varie selon les conventions fiscales. Si l’actionnaire est résident dans un état non conventionné, le taux est désormais de 18%.

Il est important de préciser que les non-résidents ne sont pas assujettis aux prélèvements sociaux.

Le régime des Sppicav a donc pour conséquence de transformer des revenus de nature immobilière en dividendes, ce qui peut alléger la charge fiscale des sociétés étrangères. En effet, ces dernières ne devront pas s’acquitter de l’impôt sur les sociétés en France. Ces revenus seront imposés dans l’état d’origine de la société étrangère. La retenue à la source s’imputera sur cet impôt. Il en résultera donc un gain fiscal si le taux d’impôt sur les sociétés du lieu de situation de la société est inférieur au taux d’impôt sur les sociétés français.

En vertu de l’article 244 bis C du CGI, les plus-values réalisées par les non-résidents sur les actions de Sppicav, lors de leur rachat ou de leur cession, ne constituent pas des revenus de source française et ne sont pas de ce fait imposables en France. Les conventions qui suivent les recommandations données par l’OCDE dans son modèle de convention ne contredisent pas ces dispositions de droit interne puisqu’elles prévoient l’imposition des plus-values mobilières exclusivement dans l’état du domicile du bénéficiaire, l’état de la source n’ayant pas le droit d’imposer.

En termes de plus-values, l’interposition du Sppicav peut donc être intéressante pour une société étrangère. En effet, les plus-values inhérentes à la cession d’un immeuble en France sont en principe soumises au prélèvement du tiers.

2) Le régime fiscal des FPI

Les FPI constituent une copropriété d’actifs immobiliers, d’actifs mobiliers et de liquidités qui, à la différence des Sppicav, ne dispose pas de la personnalité morale. Ils se trouvent donc en dehors du champ d’application de l’impôt sur les sociétés, comme les fonds communs de placements et les fonds communs de créances.

Du fait de l’absence de personnalité morale, les porteurs sont imposés comme s’ils avaient perçu eux-mêmes les revenus encaissés par le fonds, selon un principe de transparence fiscale, étant toutefois précisé que l’imposition n’intervient que lorsque les revenus et les profits sont effectivement distribués par le fonds (CGI art. 239 nonies nouveau).

Les modalités d’imposition diffèrent selon que le porteur est une personne physique ou une entreprise.

a) Le régime d’imposition des personnes physiques :

Les revenus distribués ne sont pas soumis au même régime d’imposition que les plus-values distribuées.

1° Imposition des revenus distribués :

Les revenus encaissés par le FPI conservent leur qualification propre (revenus locatifs, intérêts, dividendes) et leur source (française ou étrangère). Ils sont donc imposés dans la catégorie des revenus fonciers ou des revenus de capitaux mobiliers, selon le cas, au titre de l’année au cours de laquelle leur distribution intervient.

Les produits encaissés par le FPI issus de ses actifs immobiliers (immeubles et assimilés détenus directement ou par l’intermédiaire d’une société de personnes non soumise à l’IS, d’une SCPI ou d’un FPI) sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers par détermination expresse de la loi (CGI art. 14 A nouveau).

Les produits encaissés par le FPI en provenance de ses actifs mobiliers (distribution des sociétés de capitaux, autres produits sur créances, dépôts, cautionnement…) sont imposables au nom des porteurs de parts dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à la date de leur distribution (CGI art. 137 ter nouveau). En fonction de leur nature, les sommes ainsi perçues sont soumises au barème progressif de l’impôt sur le revenu ou au prélèvement libératoire. A l’instar des fonds communs de placement, les FPI devront donc opérer une ventilation de ces revenus en fonction de leur nature et du régime fiscal qui lui est associé.

2° Imposition des plus-values distribuées :

Comme pour les revenus distribués, le régime d’imposition des plus-values dépend de la nature du bien cédé.

Les plus-values réalisées par le FPI sur les cessions d’immeubles et de droits réels immobiliers détenus directement ou indirectement ainsi que sur les cessions de parts de sociétés de personnes à prépondérance immobilière relevant de l’impôt sur le revenu sont soumises au régime d’imposition des plus-values immobilières (CGI art. 150 UC nouveau).

Conformément aux règles de droit commun, les plus-values de cession d’immeubles ou de titres possédés depuis plus de quinze ans sont exonérées par application de l’abattement pour durée de détention (CGI art. 150 VC modifié).

Détermination des plus-values imposables. Les plus-values réalisées sont déterminées au niveau du fonds (c’est-à-dire en fonction de la date d’acquisition et de vente du bien par le fonds), selon les règles normalement applicables aux plus-values immobilières, sous réserve de quelques particularités. L’abattement fixe de 1 000 € sur la plus-value est exclu.

Certaines règles particulières de calcul ne s’appliquent pas, car inadaptées aux caractéristiques des OPCI. C’est ainsi que le prix d’acquisition des immeubles ne peut faire l’objet ni de la majoration de 7, 5 % pour frais d’acquisition, ni de la majoration forfaitaire de 15 % pour travaux imposable (CGI art. 150 VB, II-3° et 4°).

L’imposition est établie au taux de 16 % (27 % avec les prélèvements sociaux).

Les plus-values réalisées par le FPI en cas de cession de valeurs mobilières, de droits sociaux et assimilés sont normalement imposées à la date de leur distribution.

En application de l’article 150-0 F nouveau du CGI, cette imposition est effectuée au taux de 18 % (29 % avec les prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine prélevés par avis séparé). Le même article exclut l’application des articles 150-0 A à 150-0 E du CGI, de sorte que le seuil de cession de 25 000 € au-delà duquel les cessions réalisées par le groupe familial deviennent imposables ne joue pas.

Enfin, les plus-values réalisées par les porteurs à l’occasion de la cession de leurs parts de FPI sont imposées selon le régime des plus-values immobilières, dès lors que le fonds respecte la prépondérance immobilière pour la composition de son actif (CGI art. 150 UC nouveau). Cette condition sera réputée remplie au cours du délai de trois ans accordé aux FPI pour respecter les ratios de composition de leur actif.

b) Le régime d’imposition des entreprises

i. L’imposition des produits et gains réalisés par le fonds :

La quote-part des profits distribués par un FPI à une entreprise relevant de l’impôt sur le revenu est, quelle que soit son origine, incluse dans le résultat ordinaire, faute de mécanisme de « transparence » équivalent à celui prévu pour les particuliers, l’article 39 duodecies, 6 bis nouveau du CGI prévoyant seulement que le régime fiscal des plus et moins-values à long terme ne s’applique pas.

Cette quote-part est donc imposée au taux progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux, sous réserve pour cette dernière catégorie que les parts de FPI soient affectées à l’exercice de la profession (situation sans doute exceptionnelle en pratique).

Lorsque l’entreprise est soumise à l’impôt sur les sociétés, les revenus distribués par le FPI sont inclus dans le résultat imposable à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun et ce, quelle que soit la nature des sommes distribuées, en application des dispositions de l’article 39 duodecies, 6 bis nouveau du CGI qui exclut l’application du régime des plus-values à long terme.

ii. L’imposition des cessions et rachats de parts de FPI :

Pour les entreprises relevant de l’impôt sur le revenu, les profits ou pertes réalisés à l’occasion du rachat ou de la cession de parts de FPI suivent le régime des plus ou moins-values prévu à l’article 39 duodecies du CGI.

Lorsque les parts ont été détenues depuis moins de deux ans, la plus-value ou moins-value constitue une plus ou moins-value à court terme comprise dans le résultat imposable de l’entreprise au barème de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels ou commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux.

Lorsque les actions sont détenues depuis plus de deux ans, la plus-value ou moins-value constitue une plus ou moins-value à long terme imposée à l’impôt sur le revenu au taux de 16 % prévu à l’article 39 duodecies du CGI (27 % avec les prélèvement sociaux).

Pour les entreprises soumises à l’IS, Le profit ou la perte constaté lors de la cession ou du rachat de parts de FPI est soumis à l’IS au taux de droit commun, les titres des OPCI (FPI et Sppicav) étant tous expressément exclus du champ du régime des plus-values à long terme (CGI art. 219, I-a ter nouveau).

Les profits réalisés sont donc imposés au taux de 33,1/3 % (ou 19 % dans les PME) quels que soient notamment :

- la qualification comptable que la société leur aura attribuée ;

- le pourcentage de détention de participation dans le FPI ;

- leur prix de revient.

c) Le régime d’imposition des non-résidents porteurs de parts de FPI

Trois catégories de revenus peuvent être dégagées par le fonds :

i. L’imposition des produits :

La transparence fiscale liée à la nature de copropriété immobilière et mobilière du FPI joue aussi bien pour les « non-résidents » que pour les résidents. Par conséquent, lorsque le domicile fiscal ou le siège social du porteur de parts est situé hors de France métropolitaine et des départements d’outre-mer :

- les revenus locatifs de source française distribués aux porteurs de parts non résidents doivent être imposés à l’impôt sur le revenu en France, en application de l’article 164 B du CGI ;

- les distributions relatives à des revenus de capitaux mobiliers de source française doivent être soumises à la retenue à la source de 18 % prévue à l’article 119 bis, 2 du CGI s’il s’agit de dividendes et au prélèvement forfaitaire obligatoire prévu à l’article 125 A, III du même Code s’il s’agit de produits de placements à revenu fixe, sous réserve bien entendu des exceptions prévues par la loi et les conventions internationales. C’est l’établissement payeur qui est chargé de prélever à la date de la distribution et de reverser au Trésor la retenue à la source ou le prélèvement dû le cas échéant (CGI art. 137 ter, II nouveau).

On rappelle que les non-résidents ne sont pas assujettis aux prélèvements sociaux.

ii. L’imposition des plus-values immobilières :

Qu’il s’agisse des plus-values immobilières réalisées par le fonds et distribuées à des non-résidents ou des plus-values de cession de parts de FPI détenues par des non-résidents, c’est le régime du prélèvement prévu par l’article 244 bis A du CGI, adapté en conséquence, qui s’applique.

Ces plus-values s’ajoutent à la liste des revenus de source française imposables à l’impôt sur le revenu en France, sous réserve bien sûr des conventions internationales, lorsqu’ils sont perçus par des personnes non domiciliées en France (CGI art. 164 B modifié).

Les plus-values concernées supportent donc, sous réserve des conventions internationales (CGI art. 200 B modifié) :

- un prélèvement de 16 % lorsque le porteur de parts est une personne physique résidente d’un Etat de l’Espace économique européen hors Liechtenstein ;

- un prélèvement du tiers (33 1/3 %) dans les autres cas.

Les modalités de détermination des plus-values réalisées, directement ou indirectement, par le fonds de placement immobilier ou par ses porteurs de parts non résidents assujettis à l’impôt sur le revenu sont celles définies à l’article 150 UC (voir n° 50 s.).

En revanche, lorsque le prélèvement est dû par une société non résidente non assujettie à l’impôt sur le revenu, la plus-value est déterminée par différence entre, d’une part, le prix de cession du bien et, d’autre part, son prix d’acquisition diminué pour les immeubles bâtis d’une somme égale à 2 % de son montant par année entière de détention.

Le paiement du prélèvement de 16 % ou de 33,33 % dû au titre des cessions réalisées par le fonds est effectué par le dépositaire désigné par la société de gestion du fonds, dans un délai de dix jours à compter de la date de la distribution, auprès du service des impôts des entreprises du lieu de son siège social.

Lorsque le prélèvement est dû au titre des cessions de parts de FPI réalisées par des porteurs non résidents, il est acquitté pour le compte de ceux-ci par l’établissement payeur désigné par la société de gestion du fonds au service des impôts du lieu du siège social de l’établissement payeur, dans un délai d’un mois à compter de la cession.

A l’instar des porteurs résidents, les porteurs non résidents sont ainsi dispensés des formalités déclaratives relatives à l’imposition sur les revenus des plus-values immobilières.

iii. L’imposition des plus-values mobilières :

La loi n’apporte aucune précision sur le régime applicable aux plus-values mobilières distribuées par le FPI à des porteurs non résidents.

On sait que les personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France sont en principe expressément exonérées d’impôt sur les plus-values mobilières réalisées en France, en vertu de l’article 244 bis C du CGI. Cette exonération devrait logiquement être étendue aux plus-values réalisées dans le cadre d’un FPI. Il conviendra toutefois d’attendre confirmation de l’administration fiscale sur ce point.

En conclusion, il semble que le législateur français ait institué un nouveau cadre juridique bénéficiant d’une plus grande souplesse et offrant une fiscalité plus avantageuse pour les investisseurs étrangers, en particulier en bénéficiant du régime des SPPICAV. Cette structure permet en effet de transformer des revenus fonciers, normalement imposables en France, en revenus de capitaux mobiliers.

II. Les sociétés immobilières

A. Les sociétés immobilières d’investissement

Les sociétés immobilières d’investissement (SII) sont des sociétés anonymes dont l’objet est l’exploitation d’immeubles locatifs situés en France et affectés à l’habitation pour les trois quarts au moins de leur superficie.

1) Régime juridique

Aux termes de l’article 33, I de la loi 63-254 (non codifié) peuvent seules être autorisées à prendre et à conserver la dénomination de « sociétés immobilières d’investissement » les sociétés qui satisfont aux conditions suivantes :

- être constituées sous la forme anonyme ou avoir adopté cette forme postérieurement à leur constitution ;

- avoir pour objet exclusif l’exploitation d’immeubles ou de groupes d’immeubles locatifs situés en France et affectés à l’habitation à concurrence des trois quarts au moins de leur superficie ;

- fonctionner conformément à des statuts préalablement approuvés par arrêté du ministre de l’économie et des finances ;

- avoir fait libérer des actions en espèces pour un montant minimum (montant fixé à 50 millions de F par l’arrêté du ministre de l’économie et des finances en date du 13 juillet 1963).

Les programmes de construction et d’acquisitions immobilières des sociétés immobilières d’investissement sont soumis à un agrément délivré conjointement par le ministre de l’économie et des finances et par le ministre de l’équipement et du logement.

2) Le régime fiscal

a) Impôt sur les sociétés

Les SII sont exonérées d’IS sur les produits suivants :

- bénéfices provenant de la location de leurs immeubles (CGI art. 208 B, I) : l’exonération s’étend à tous les revenus divers réalisés dans le cadre de la location (droit d’affichage, droit de passage…) ;

- produits reçus de leurs filiales et provenant de la location des immeubles (CGI art. 208 B, II-a) ;

- produits des avances consenties à leurs filiales (CGI art. 208 B, II-b) : l’exonération n’est accordée que pendant les cinq premières années suivant la création des filiales ; elle est limitée à la fraction des avances qui n’excède pas, pour chaque société, deux fois le montant du capital souscrit par la SII ;

- produits des placements à vue ou à court terme des sommes en instance d’emploi dans la mesure où le placement peut être considéré comme une opération de trésorerie accessoire à la gestion (D. adm. 8 I-121 n° 19).

Les autres produits (notamment les plus-values réalisées à l’occasion de ventes accidentelles d’immeubles) sont soumis à l’IS.

b) Régime des distributions

Le régime est identique à celui des SPPICAV développé ci-dessus.

Les produits distribués par les SII n’ouvrent pas droit au régime des sociétés mères (CGI art. 145, 7).

Lorsqu’ils sont encaissés par des personnes physiques, les dividendes sont soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus mobiliers, à l’exception toutefois de la fraction correspondant à des primes à la construction (laquelle est exonérée : CGI art. 159 quinquies). Je vous rappelle néanmoins que la loi de finances pour 2008 prévoit la possibilité d’une retenue à la source au taux de 18 %, à laquelle s’ajoutent les prélèvements sociaux de 11%.

Lorsqu’ils sont encaissés par des personnes morales passibles de l’IS, les dividendes, y compris la fraction correspondant à des primes à la construction, sont soumis à cet impôt.

Par ailleurs, les dividendes distribués à des actionnaires n’ayant pas leur domicile ou leur siège en France ne sont pas soumis à la retenue à la source de 25 % (CGI art. 139 ter).

B. Sociétés immobilières de gestion

Ces sociétés sont des SARL dont l’objet est analogue à celui des SII. Tout comme les SII, elles ont pour objet l’exploitation d’immeubles locatifs principalement affectés à l’habitation mais, à la différence de ces dernières, elles ne peuvent pas louer ou construire sous couvert de filiales.

Elles sont soumises au même régime fiscal que les SII.

Toutefois, les sociétés immobilières de gestion ne sont astreintes à aucune sujétion particulière en ce qui concerne le montant de leur capital, qui est seulement régi par le droit commun des sociétés à responsabilité limitée (BOCD 1963-II-2366 n° 54 ; D. adm. 8 I-21 n° 1 et 2, 30 juin 1998).

C. Sociétés d’investissements immobiliers cotés (SIIC)

1) Le régime juridique

Sont susceptibles de pouvoir exercer l’option pour le présent régime les sociétés qui remplissent cumulativement et continûment les conditions suivantes :

- être cotées sur un marché réglementé français ;

- avoir un capital minimum de quinze millions d’euros ;

- avoir pour objet social principal l’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes morales à l’objet social identique soumises au régime des sociétés de personnes ou à l’impôt sur les sociétés ;

- lors de l’entrée dans le régime, le capital et les droits de vote doivent être détenus à hauteur de 15 % au moins par des personnes détenant chacune, directement ou indirectement, moins de 2 % du capital et des droits de vote ;

- le capital ou les droits de vote ne doivent pas être détenus, directement ou indirectement, à hauteur de 60 % ou plus par un ou plusieurs actionnaires (exception faite des SIIC elles-mêmes) agissant de concert au sens de l’article L 233-10 du Code de commerce. Cette condition est appréciée de manière continue au cours de chaque exercice.

Sont visées les locations d’immeubles à usage d’habitation, commercial ou industriel. Les activités de gestion de parking ne sont pas éligibles au régime sauf lorsqu’elles constituent l’accessoire d’une activité de location d’immeuble.

2) Le régime fiscal

a) Impôt sur les sociétés :

Les SIIC et leurs filiales ayant opté pour le régime spécial sont exonérées d’IS sur la fraction de leur bénéfice provenant :

- de la location d’immeubles et de la sous-location d’immeubles pris en crédit-bail à condition, en principe, que 85 % de ces bénéfices soient distribués aux actionnaires avant la fin de l’exercice qui suit celui de leur réalisation ;

- des plus-values réalisées lors de la cession d’immeubles, de droits afférents à un contrat de crédit-bail immobilier, de participations dans des sociétés de personnes ou de participations dans des filiales ayant opté pour le régime spécial, à condition que 50 % de ces plus-values soient distribuées aux actionnaires avant la fin du deuxième exercice qui suit celui de leur réalisation;

- des dividendes reçus des filiales soumises au régime spécial à condition qu’ils soient redistribués en totalité au cours de l’exercice suivant celui de leur perception. Il en est de même, pour les exercices ouverts depuis le 1-1-2007, des dividendes perçus d’une autre SIIC lorsque la société bénéficiaire de la distribution détient au moins 5 % du capital et des droits de vote de la société distributrice pendant deux ans au moins (les dividendes perçus en 2006 étaient exonérés si les deux sociétés avaient des liens de dépendance; Loi 2006-1771 du 30-12-2006 art. 138).

b) Le régime des distributions

Que l’actionnaire soit une personne physique ou une personne morale, les dividendes distribués par les SIIC relèvent d’un régime identique à celui des SPPICAV.

c) Le régime d’imposition des plus-values inhérentes à la cession des titres

S’agissant de titres de sociétés cotées en bourse, leur cession à titre onéreux relève du régime général des plus-values de cessions de valeurs mobilières ou de droits sociaux défini aux articles 150-0 A et suivants du CGI si l’actionnaire est une personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé. Le taux d’imposition est donc de 18%, auquel il convient d’ajouter 11% de prélèvements sociaux, soit un taux global d’imposition de 29%.

Si le cédant est une société soumise à l’IS, les plus-values devraient pouvoir bénéficier du nouveau régime d’imposition prévu par la loi de finances pour 2008 qui institue un taux d’imposition à 16,5 % pour des plus et moins-values à long terme afférentes à des titres de sociétés à prépondérance immobilière cotées.

Si le cédant est une entreprise soumise à l’IR, les profits ou pertes réalisés à l’occasion de la cession d’actions d’une SIIC suivent le régime des plus ou moins-values prévu à l’article 39 duodecies du CGI.

CONCLUSION

Les régimes fiscaux susceptibles de s’appliquer apparaissent comme étant d’une extrême richesse et d’une complexité non négligeable. Il semble que d’une manière générale, ces régimes ne soient pas destinés à améliorer la situation des petites et moyennes entreprises, mais s’adressent plutôt aux grandes institutions d’une part, et aux épargnants personnes physiques. Les non-résidents peuvent également y trouver un certain intérêt. Enfin, ces régimes ne présentent que peu d’utilité pour les professionnels exerçant l’activité de marchand de biens.

Jean-Philippe SOLLBERGER

Avocat

DJCE-DESS Droit et Fiscalité de l’Entreprise

Institut de Droit des Affaires AIX en PROVENCE

DESS Stratégie Fiscale de l’Entreprise

Université Nice Sophia-Antipolis

CABINET FONTANEAU

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