Afin de lutter contre l’évasion fiscale internationale, le législateur a instauré en 1999 une disposition codifiée sous le numéro d’article 123 bis qui est le pendant de l’article 209 B pour les personnes morales.

Cet article prévoit d’imposer les personnes physiques résidentes fiscales en France, sur les revenus de leurs actifs financiers ou monétaires détenus par l’intermédiaire d’entités financières implantées à l’étranger et soumises à un régime fiscal privilégié.

La participation dans la structure financière étrangère doit être au minimum de 10 %. Ces personnes physiques sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

L’absence de distribution des revenus est sans incidence sur l’imposition.

L’Administration vient de publier une instruction le 18 février 2000 pour commenter ce nouveau dispositif de la loi de finances 1999.

Aux termes de l’article 123 bis I, la définition de l’entité concernée est très exhaustive, dans la mesure où il mentionne les personnes morales, les fiducies, les organismes ou institutions comparables.

Toutes les formes de personnes morales sont concernées. Cela signifie les sociétés de capitaux, les sociétés de personnes ( « partnership ») les sociétés civiles et les fondations.

L’Administration dans son instruction précise qu’il s’agit de tous les organismes, c’est à dire les organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM), les entités telles que les « Anstalten » et « Stiftungen » ainsi que les groupements.

Le groupement est défini comme un e structure juridique qui a ou non la personnalité morale, dans laquelle plusieurs personnes s’associent pour poursuivre un objectif commun. On retrouve notamment dans cette catégorie les GIE, les GEIE les groupements assimilés, les associations ou encore de simples contrats d’association du type syndicats, pool….

L’Administration n’a pas oublié dans son inventaire les fiducies ou institutions comparables telles que les trusts ou certaines fondations de famille.

Enfin, pour être sûre de ne négliger aucune structure, l’Administration vise toutes les institutions dont les caractéristiques s’inspirent de celles de l’une de ces entités mentionnées par le dispositif de l’article 123 bis.

L’article 123 Bis ne s’applique que si les droits sont détenus dans des OPCVM qui ont une personnalité distincte de celle de leurs membres (les SICAV par exemple). Les fonds communs de placement ne sont donc pas visés par le dispositions de l’article 123 bis.

De plus les OPCVM qui ont leur siège dans l’Union européenne et qui fonctionnent conformément aux dispositions de la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 ne rentrent pas dans le cadre de l’article 123 bis.

En vertu de l’instruction, seuls les bénéfices ou résultats positifs des entités définies ci-dessus sont concernés à condition que leur actif ou les biens soient principalement constitués de créances, de dépôts ou de comptes courants.

On peut considérer que c’est le cas lorsque les éléments mentionnés représentent plus de 50 % de l’actif ou des biens de l’entité étrangère.

Cependant l’instruction précise que « dés lors que les actifs ou les biens d’une entité sont principalement constitués de biens visés au premier alinéa du I de l’article 123 bis, l’ensemble des revenus ou bénéfices de la structure étrangère concernée relève des dispositions de l’article 123 bis même si ces bénéfices ou revenus proviennent principalement de biens autres que ceux précités. »

Une autre précision apportée par l’instruction de février 2000 est que les actions, parts ou autres droits de personnes morales dont l’actif est composé principalement d’immeubles directement ou par l’intermédiaire d’une chaîne de participation, sont considérés comme des valeurs mobilières pour l’application de l’article 123 bis.

Les personnes physiques qui sont concernées par ces dispositions doivent établir un bilan de départ pour chaque structure étrangère. Les éléments qui figurent sur le bilan de départ doivent être retenus à la valeur comptable résiduelle conformément à la législation fiscale applicable dans le pays ou le territoire concerné à la date d’ouverture de la première période d’imposition.

C’est donc la valeur comptable nette des éléments d’actifs qui est prise en compte pour déterminer si une entité entre dans le champ d’application de l’article 123 bis.

En pratique il faut faire le rapport suivant :

Valeur nette comptable des valeurs mobilières, créances dépôts et comptes courants

Valeur nette comptable de tous les éléments d’actifs

La valorisation des éléments d’actifs doit être faite à la clôture de chaque exercice ou en l’absence d’exercice le 31 décembre.

Remarque

La procédure de l’abus de droit peut être utilisée par l’Administration s’il s’avère que la proportion d’actifs financiers est maintenue artificiellement en dessous des 50 % pour éviter l’application de l’article 123 bis.

L’article 123 bis ne concerne que les personnes physiques qui détiennent des droits dans des entités qui sont établies ou constituées hors de France.

Le fait que le siège statutaire et le siège de direction effective aient des lieux de situation différents ne permet pas d’échapper à l’application de l’article 123 bis.

les structures concernées doivent être soumises a un régime fiscal privilégié

En vertu de l’article 123 bis, les structures dans lesquelles les personnes physiques doivent détenir des droits pour être imposables sont établies ou constituées hors de France et soumises à un régime fiscal privilégié. Pour la définition du caractère privilégié du régime l’article 123 bis renvoie à l’article 238 A.

Aux termes du deuxième alinéa de l’article 238 A du C.G.I., « les personnes domiciliées ou établies hors de France sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l’Etat ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu’en France ».

A titre de règle pratique, on pourra présumer qu’on se trouve en présence d’un régime fiscal privilégié lorsque dans l’Etat étranger ou le territoire considéré, les bénéfices réalisés par la société qui y est établie sont soumis à un prélèvement fiscal inférieur d’au moins un tiers à celui qui aurait été supporté en France à raison des mêmes opérations.

L’instruction du 17 avril 1998, qui a commenté certaines dispositions de l’article 209 B, a donné des précisions et apporté des modifications sur la notion de régime fiscal privilégié qui est définie à l’article 238 A :

• le statut fiscal spécifique de la structure établie hors de France et la charge fiscale effectivement supportée par la structure doivent être comparés au titre d’un exercice donné à la charge qui serait supportée en France au titre des mêmes bénéfices ou revenus.
• L’Administration ouvre la possibilité de viser des pays comme le Luxembourg avec la notion suivante :  » certaines hésitations étant apparues quant à l’appréciation de l’existence d’un régime fiscal privilégié lorsque certaines catégories d’entreprises, sociétés ou groupements, ou certaines catégories d’activités ou de revenus (y compris les plus-values), sont soumises à un régime particulier d’imposition ou sont exonérés, il est précisé qu’un tel régime particulier ou une telle exonération doivent être pris en compte pour apprécier si les bénéfices réalisés par ces entités sont soumis à un régime fiscal privilégié, même lorsque les dispositifs légaux concernés constituent les règles de droit commun de l’Etat ou territoire concerné. »

Certaines exonérations temporaires d’impôt sur les bénéfices, lorsqu’elles sont liées à l’implantation effective d’une société exerçant son activité sur le marché local ou à la réalisation d’investissements dans le pays considéré, ne seront pas, en règle générale, prises en compte pour apprécier le caractère privilégié du régime fiscal auquel est soumise la structure, au regard de l’article 209 B du CGI. Tel est le cas par exemple des exonérations prévues, dans les pays en développement, par les codes des investissements.

Il est important de signaler que ce type exclusions du système n’est pas applicable à l’article 123 bis. Les personnes physiques qui détiennent des participations dans des structures qui sont soumises hors de France à un régime fiscal privilégié de caractère temporaire entrent dans tous les cas dans le champ d’application de l’article 123 bis du CGI.

L’article 123 bis vise les personnes physiques domiciliées en France au sens de l’article 4 B-1 du CGI, sous réserve des dispositions des conventions fiscales conclues par la France.

Par ailleurs si la personnes physique concernée par le dispositif change de résidence fiscale en cours d’année, la date à retenir est celle à laquelle les revenus sont réputés acquis c’est à dire le premier jour du mois qui suit la clôture de l’exercice de la structure ou en l’absence d’exercice clos au cours d’une année, le 31 décembre.

Il s’agit :

• Des actions ou parts dans les sociétés de capitaux,
• Des actions, parts ou autres droits dans des organismes de placement collectif en valeur mobilières (OPCVM),

• Des parts d’intérêts possédées dans des sociétés de personnes et organismes assimilés, notamment: sociétés en participation, sociétés de fait, sociétés en nom collectif, « joint-ventures » et « partnerships »

• Des droits dans les fiducies, trusts ou institutions comparables,
• Des titres ou droits de toute nature détenus dans des organismes comparables aux entités précitées et les droits résultant du démembrement des titres ou droits mentionnés ci-dessus.

Aux termes de l’instruction, « une personne physique entre dans le champ d’application du nouveau dispositif si elle détient directement ou indirectement 10 % au moins des titres, droits financiers ou droits de vote dans une entité étrangère concernée par l’article 123 bis et ce, sans considération pour la valeur de cette participation ».

La détention directe ne pose pas de problème en soi.

La participation indirecte est définie au paragraphe 2 de l’article 123 bis.

Les droits détenus indirectement comprennent :

 - d’une part, les droits détenus par l’intermédiaire d’une chaîne de participations (multiplication des taux de participation successifs) ;

 - d’autre part, les droits détenus par les personnes physiques qui ont avec la personnes physique des liens de nature à établir une véritable communauté d’intérêts à caractère familial.

Dans le premier cas, le calcul du pourcentage des droits détenus indirectement s’opère en multipliant entre eux les taux de participation successifs. Dans le deuxième cas, on considère qu’il existe une communauté d’intérêts lorsque deux ou plusieurs personnes sont unies , c’est à dire membres de la famille proche.

Les droits ainsi détenus sont ajoutés à ceux possédés par la personne physique domiciliée en France afin de vérifier si la détention des 10 % de droits financiers est atteinte.

Au titre de l’article 50 bis de l’annexe II du CGI, le pourcentage de participation à retenir est celui constaté à la clôture de l’exercice de la structure établie hors de France concernée, ou en l’absence d’exercice clos au cours d’une année, le 31 décembre.

Toutefois il y a lieu de retenir le pourcentage détenu pendant au moins 183 jours au cours de l’exercice ou de l’année civile, s’il est plus important que le pourcentage constaté à la fin de l’exercice.

Les bénéfices ou revenus positifs de l’entité étrangère sont imposables dans le chef de la personne physique au titre des revenus de capitaux mobiliers.

Date de réalisation des bénéfices ou revenus positifs

Les bénéfices ou revenus réalisés par l’entité établie hors de France sont réputés acquis le premier jour du mois qui suit la clôture de l’exercice de la dite entité ou en l’absence d’exercice clos au cours d’une année, le 31 décembre.

Les bénéfices et revenus positifs de la personne physique sont imposables au titre de l’année au cours de laquelle est réputée avoir lieu l’acquisition. Ils sont déclarés en même temps que les autres revenus du contribuable.

Les revenus de capitaux mobiliers sont retenus pour la proportion dans le nombre d’actions, parts ou droits financiers que la personne physique détient directement ou indirectement.

Seuls les bénéfices de l’entité étrangère sont à prendre en compte; Cela signifie que les éventuels déficits réalisés par la structure ne peuvent pas être imputés sur le revenu global de la personne physique.

Il pourrait arriver que des droits financiers de structures établies dans des pays à fiscalité privilégiée soient détenus par l’intermédiaire d’une chaîne de participations par une société française passible de l’IS qui serait imposable au titre de l’article 209 B du CGI.

Dans la mesure où cela entraînerait une double imposition, il a été considéré que les droits financiers détenus de cette manière ne devaient pas être pris en compte pour la détermination des revenus de capitaux mobiliers des personnes physiques concernées, mais bien pour le calcul du seuil des 10 % de participation.

La personne physique concernée doit établir, pour chaque structure établies hors de France, un bilan de départ dont l’actif net sert de base à la détermination des bénéfices ou des résultats positifs de cette structure . Les résultats des structures sont déterminées d’après les règles fiscales françaises.

Les éléments doivent être portés au bilan de départ pour leur valeur comptable résiduelle d’après la législation fiscale locale. Cette valeur est déterminée, s’il y a lieu, sous déduction des provisions et amortissements locaux.

Toutefois, quelles que soient les dispositions fiscales locales, l’amortissement retenu pour calculer la valeur d’inscription au bilan ne peut être inférieur à l’amortissement linéaire calculé depuis l’acquisition du bien selon les règles françaises.

Les déficits subis par la structure établie hors de France au titre d’un exercice déterminé sont reportables sur ses bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues par l’article 209-I du CGI, sous réserve que la personne physique française se soit trouvée dans le champ d’application de l’article 123 bis à la clôture de chacun des exercices concernés ou le 31 décembre de chaque année en l’absence d’exercice.

Les bénéfices ou revenus positifs de l’entité étrangère sont imposables dans le chef de la personne physique au titre des revenus de capitaux mobiliers.

Les revenus de capitaux mobiliers sont retenus dans la proportion des actions, parts ou droits financiers que la personne physique détient directement ou indirectement.

La personne physique est également assujettie au titre de ces revenus à la CSG et à la CRDS.

Si l’Etat d’accueil de la structure est un état avec lequel la France n’a pas conclu de convention d’assistance administrative, l’article 123 bis prévoit que le revenu imposable de la personne physique ne peut pas être inférieur au produit de la fraction de l’actif net ou de la valeur nette des biens de l’entité, par un taux égal à celui mentionné à l’article 39-1-3 du CGI (soit 5,14 %pour 1999).

Ce taux est en fait égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans.

Si le montant du revenu des capitaux mobiliers obtenu à l’issue de ce calcul est supérieur à celui calculé selon les règles du droit commun, c’est celui-ci qui doit être repris sur la déclaration fiscale d’ensemble des revenus.

L’impôt acquitté localement par la structure est déductible du revenu de capitaux mobilier des personnes physiques concernées par les dispositions de l’article 123 bis, à condition qu’il soit analogue à l’impôt sur les sociétés. Cet impôt n’est déductible qu’à concurrence des droits financiers détenus directement ou indirectement par ces personnes physiques.

Les montants d’impôts déductibles doivent être convertis en euros sur la base du cours de la Banque Centrale Européenne.

La personne physique doit apporter la preuve du paiement effectif de l’impôt dont elle demande l’imputation.

L’imputation des prélèvements effectués conformément aux conventions fiscales doit être fait sur l’impôt sur le revenu dû au titre de l’article 123 bis, payé sur les bénéfices ou revenus positifs auxquels les distributions sur lesquels les prélèvements sont opérés, correspondent.

L’imputation sur l’impôt sur le revenu exigible est limitée à la fraction des prélèvements correspondant au montant des distributions non assujetties aux dispositions de l’article 120 du CGI conformément aux règles d’élimination de la double imposition.

revenus distribues ou payés à la personne physique et correspondant à des bénéfices ou revenus imposés en application de l’article 123 Bis

Aux termes de l’instruction de février 2000,

« Afin d’éviter une double imposition en France, d’une part, des bénéfices ou revenus positifs, réalisés par des structures établies ou constituées hors de France, imposés en application de l’article 123 bis, et, d’autre part, des revenus distribués ou payés par ces structures, le paragraphe 4 du même article prévoit que ces revenus ne constituent pas des revenus imposables au sens de l’article 120 du CGI.

La fraction des revenus distribués ou payés qui excède celle correspondant aux bénéfices ou résultats positifs soumis aux dispositions de l’article 123 bis demeure imposable en application de l’article 120.

Cette dernière disposition concerne essentiellement les bénéfices ou revenus positifs réalisés par les structures concernées avant l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 123 bis

Le plafond de l’exonération prévu au paragraphe 4 de l’article 123 bis doit être apprécié structure pas structure. La personne physique doit établir un compte séparé par structure faisant apparaître :

– d’une part, le montant cumulé des bénéfices ou revenus positifs réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers au titre de l’article 123 bis (revenu diminué de l’impôt local, le cas échéant, ou recalculé en fonction du taux fixé à l’article 39-1-3°) ;

– et, d’autre part, le montant des revenus distribués ou payés par chaque structure depuis la première application des dispositions de l’article 123 bis (augmenté, s’il y a lieu, des crédits d’impôt, imputables sur l’impôt sur le revenu, en vertu des conventions fiscales internationales conclues par la France).

Aussi longtemps qu’à la clôture d’un exercice ou, en l’absence d’exercice clos au cours d’une année déterminée, le 31 décembre, le montant des distributions effectuées par une structure reste inférieur au montant de ses bénéfices ou revenus positifs réputés constituer des revenus de capitaux mobiliers imposés au titre de l’article 123 bis, lesdites distributions ne sont pas considérées comme des revenus imposables au sens de l’article 120.

Inversement, lorsqu’à la clôture d’un exercice (ou le 31 décembre d’une année), le total des distributions excède le total des bénéfices ou revenus positifs réputés constituer des revenus de capitaux mobiliers imposés au titre de l’article 123 bis, l’excédent ainsi déterminé demeure imposable en application de l’article 120″

Les dispositions de l’article 123 bis s’appliquent à partir de l’imposition des revenus de l’année 1999.

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(1) La convention fiscale franco-chinoise du 30 mai 1984 ne couvre pas Hong Kong et Macao.

(2) Par échange de lettres du 8 septembre 1970, la France et le Luxembourg ont exclu les sociétés holding luxembourgeoises du champ d’application de la convention fiscale du 1^er avril 1958. La clause d’assistance administrative qui figure à l’article 22 de la convention est dès lors inopérante à l’égard de ces sociétés.

(3) Ancienne convention fiscale avec les Comores.

(4) La convention fiscale franco-britannique du 22 mars 1968 ne couvre pas Gibraltar, les îles anglo-normandes et l’île de Man.

(5) En l’absence d’une dénonciation expresse émanant des Etats issus de l’ancienne République Socialiste Fédérative de Yougoslavie, le gouvernement français considère que la convention fiscale du 28 mars 1974 est toujours en vigueur dans ses relations avec ces différents Etats. Ce point a fait l’objet d’une confirmation officielle avec la Croatie, la Macédoine et la Slovénie.

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